domingo, 17 de enero de 2016
LA INCONSTITUCIONAL Y DELICTIVA SENTENCIA DE LA SALA ELECTORAL
LA INCONSTITUCIONAL Y DELICTIVA SENTENCIA DE LA SALA
ELECTORAL PRETENDIENDO “SUSPENDER” LAS ELECCIONES DE
DIPUTADOS EL ESTADO AMAZONAS ES INEJECUTABLE
Allan R. Brewer-Carías
Profesor de
la Universidad Central de Venezuela
I
El texto de la esperada y clandestina
sentencia N. 260 del 30 de diciembre de 2015 de la Sala Electoral del Tribunal
Supremo, publicada a mediodía del 4 de enero de 2015,1 que fue dictada el día
anterior, 29 de diciembre de 2014 con ocasión de la demanda intentada por Nicia
Marina Maldonado Maldonado contra el acto de votación de las elecciones de diputados
efectuadas en el Estado Amazonas el día 6 de diciembre de 2015; confirma la
tremenda irresponsabilidad e ignorancia de quienes la redactaron, lo que abona
aún más la tesis de que la nueva Asamblea Nacional no puede dejar de revocar
las inconstitucionales designaciones de los magistrados que integran dicha
Sala.2 Por el texto de la sentencia, en efecto, al fin, cinco días después de
haber sido “dictada,” los venezolanos pudieron constatar no solo la magnitud de
la ilegalidad cometida por los irresponsables “jueces” que integran la Sala
Electoral al dictar la sentencia, sino a través de la misma, conocer, primero,
el texto de la demanda que la motivó, intentada por una “candidata a Diputada
de la Asamblea Nacional por el estado Amazonas, postulada por el Partido Socialista
Unido de Venezuela (PSUV) y otras organizaciones,” quien por supuesto no salió
electa; y segundo, el objeto de la misma intentada contra “el acto de votación”
de dichas elecciones parlamentarias, siendo la solicitud formulada que: “se
anule la elección de los cargos a diputados a la Asamblea Nacional por el
Estado Amazonas, que implica: i) el acto de votación; ii) el acto final de escrutinio;
iii) el acto de totalización; y iv) el acto de proclamación de los ganadores de
los curules correspondientes.”
1 Véase en
http://www.tsj.gob.ve/en/decisiones#3
2 Véase Allan R.
Brewer-Carías, “El irresponsable intento de “golpe judicial” electoral, y la necesaria
revocación inmediata de la inconstitucional “designación” de los magistrados de
la Sala Electoral efectuada por la asamblea moribunda,” 4 de enero de 2016, en:
http://www.allanbrewercarias.com/Content/449725d9-f1cb-474b-8ab241efb849fea3/Content/LA%20IRRESPONSABILIDAD%20EN%20EL%20GOLPE%20JUDICIAL%20ELECTORAL%20Y%20LA%20REVOCACI%C3%93N%20DE%20LOS%20JUECES%2004-01-2016.pdf
Es decir, la
sentencia se dictó con ocasión de una demanda de nulidad de las elecciones
parlamentarias efectuadas en el Estado Amazonas el 6 de diciembre pasado, la
cual, de declararse con lugar, conforme al artículos 170 de la misma Ley
Orgánica sobre los
Procesos Electorales, implicaría que el Consejo Nacional Electoral tendía que
convocar “un nuevo proceso electoral” en el Estado. Precisamente por esta
consecuencia que tendría legalmente una declaratoria de la nulidad de una
elección, el artículo 215 de la Ley Orgánica sobre Procesos Electorales es tan
preciso en establecer las causas de nulidad de una elección, que
solo pueden ser:
“1. Cuando se realice
sin previa convocatoria del Consejo Nacional
Electoral.
2. Cuando hubiere
mediado fraude, cohecho, soborno o violencia, en la
formación del
Registro Electoral, en las votaciones o en los escrutinios y
dichos vicios afecten
el resultado de la elección de que se trate.
3. Cuando el Consejo
Nacional Electoral o el órgano judicial electoral
correspondiente
determine que en la elección realizada no se ha preservado o se hace imposible
determinar la voluntad general de los electores y las electoras.” Según lo
reseña la sentencia, parecería que la demanda se basó en el segundo
ordinal del artículo
215, aun cuando curiosamente dicho artículo ni siquiera se cita a lo largo de
la sentencia, al informarse que la demanda se intentó:“contra el acto de
votación de las elecciones Parlamentarias celebradas el pasado 6 de diciembre
de 2015, por estar viciado de NULIDAD ABSOLUTA, al ser producto de la
manipulación de la votación libre y secreta de los electores del Estado
Amazonas y que en su conjunto
constituyen un fraude
estructural y masivo que afecta al sistema electoral
venezolano (…)” (sic) (resaltado
del original).”
Es decir, en este
caso, se trataría de un alegato basado en lo que quizás sea el
más grave de los
vicios que puedan achacarse a una elección, que es el “fraude”
electoral
“estructural y masivo,” lo que sin duda para que cualquier demanda
pudiera prosperar,
requeriría no sólo de la precisión sobre en qué consistió la
conducta del engaño o
aprovechamiento del error de alguien por parte del autor del
fraude para obtener
un provecho en beneficio propio o de un tercero, capaz de
haber afectado “el
resultado de la elección,” sino por sobre todo, requeriría de una
prueba sólida y fehaciente
de ello del dicho fraude.
III
3
El
recurso de nulidad, tal como se reseñó en la sentencia, estuvo basado
únicamente
en el supuesto hecho de que una alta funcionaria de la Gobernación
del
Estado Amazonas (Secretaria de la Gobernación), habría pagado “diversas
cantidades
de dinero a los electores para votar por candidatos opositores,” quien
además,
había condicionado “la entrega de beneficios económicos a cambio de un
voto
favorable para los candidatos opositores,” agregándose que dicha
funcionaria
dirigía “acciones destinadas a manipular el voto asistido de los
ciudadanos
adultos mayores o aquellos que por alguna condición física o
cualquier
otro impedimento le dificultaba ejercer su derecho al sufragio (…).” En
síntesis,
se afirmó en el recurso, según la sentencia, que:
“la
secretaria de la Gobernación del mencionado Estado, Victoria Franchi
Caballero”
ofrecía entre Dos Mil Bolívares (Bs. 2.000,00) y Cinco Mil
Bolívares
(Bs. 5.000,00), a los habitantes de Amazonas para que votaran
por la
mesa de la Unidad Democrática (MUD) o ayudaran a desviar el voto
de las
personas que por razones físicas u otro impedimento realizaran su
votación
de forma asistida” (sic).
De ello,
concluyó la demandante, según la reseña de la demanda que se hace en
la
sentencia, que “los ciudadanos y ciudadanas que ejercieron su derecho al
sufragio
durante este proceso electoral en el Estado Amazonas, no lo hicieron de
manera
libre y voluntaria, sino bajo la presión y coaccionados por acciones de la
tolda
opositora que la Ley especial denomina como ‘fraude, cohecho, soborno o
violencia’
lo cual afecto los resultados del proceso electoral parlamentario”
(sic).”
IV
La única
prueba que la recurrente presentó del supuesto “fraude estructural y
masivo”
ante la Sala Electoral, según lo reseña la sentencia, habría sido el texto de
una
grabación en la cual se podía escuchar una conversación que habría sostenido
la
mencionada secretaria de la Gobernación del Estado Amazonas, “con otra
persona
anónima,” en la cual se hacían las afirmaciones antes destacadas;
grabación
que “en fecha 16 de diciembre de 2015, fue difundida por los medios de
comunicación
social.”
Una
demanda o recurso con ese sólo fundamento genérico, basado en una
supuesta
conversación sostenida por un funcionario público con una “persona
anónima,”
que constaría de grabación ilegal, por supuesto no resiste el menor
análisis
ni consideración, y lo que debió haber hecho la Sala Electoral al recibirla,
lejos de
admitirla, era declarar el recurso como inadmisible, pues como resulta de
la reseña
que se hace en la sentencia, no solo resulta que la recurrente no
acompaño
prueba alguna de la certeza de la supuesta conversación, ni de que la
misma
realmente hubiera tenido lugar, sino que tampoco acompañó prueba alguna
4
de que,
por ejemplo, algún votante hubiera efectivamente recibido algún dinero
para
votar el 6 de diciembre de 2015 a favor de algún candidato, de manera que el
“fraude
estructural y masivo” se hubiese producido en el Estado.
De lo
anterior resulta, por tanto, como lo reseñó la Sala Electoral, que en el
expediente
no hay prueba alguna de que en las elecciones parlamentarias del
Estado
Amazonas hubiese ocurrido algún fraude estructural y masivo, y lo único
que se
alegó fue que en una conversación privada entre dos personas, se habló de
pagos a
electores para que fueran a votar, pero sin identificarse ni siquiera uno en
todo el
Estado. Ello, se insiste, bastaba para declarar inadmisible la demanda.
V
Pero lo
más grave de esta insensatez cometida por la Sala Electoral, al
admitirse
la demanda, es que tanto a la recurrente como a la Sala Electoral se les
olvidó –
o ignoraban de su existencia - que el artículo 49.1 de la Constitución
declara
“nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso,” lo
que
significa que ningún proceso en Venezuela puede fundarse sobre pruebas
ilícitas,
que son aquellas obtenidas en violación de los derechos fundamentales.
En
Venezuela, la Constitución protege el derecho de las personas a la
“confidencialidad”
(art. 6), y garantiza en el artículo 48 “el secreto e inviolabilidad
de las
comunicaciones privadas en todas sus formas” prohibiendo que puedan ser
“interferidas
sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las
disposiciones
legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde
relación
con el correspondiente proceso.” 3
Ello,
además, está regulado con detalle en la “Ley sobre protección a la
privacidad
de las comunicaciones,”4 que la sentencia también ignoró, que fue
dictada
en 1991, precisamente con el objeto de “proteger la privacidad,
confidencialidad,
inviolabilidad y secreto de las comunicaciones que se produzcan
entre dos
o más personas,” en la cual se tipifica como delito castigado con prisión
de tres a
cinco años, a quien “arbitraria, clandestina o fraudulentamente grabe o se
imponga
de una comunicación entre otras personas” (art 2). La Ley, además,
dispone
que en dicha pena también incurre, “quien revele, en todo o en parte,
mediante cualquier
medio de información, el contenido de las comunicaciones”
(art. 2),
e incluso, castiga con prisión de seis a treinta meses, a quien “perturbe la
tranquilidad
de otra persona mediante el uso de información obtenida por
3 Véase
en el mismo sentido, lo indicado por José Ignacio Hernández, “¿Qué dijo la Sala
Electoral
para “suspender” a los diputados de Amazonas?,” en Prodavinci, 4 de
enero de
2016, en http://prodavinci.com/blogs/que-dijo-la-sala-electoral-para-suspender-a-losdiputados-
de-amazonas-por-jose-i-hernandez/
4 Véase
en Gaceta Oficial No. 34.863 de 16 de diciembre de 1991
5
procedimientos
condenados por esta Ley y creare estados de angustia,
incertidumbre,
temor o terror” (art. 5).
En
consecuencia, el sólo hecho de que una persona haya acudido ante la Sala
Electoral
con una demanda basada en una grabación ilegal de una conversación
privada
entre dos personas, para alegar un “fraude electoral estructural y masivo,”
bastaba
no solo para declarar la inadmisibilidad de la demanda, sino para requerir
el
enjuiciamiento de la recurrente ante el Ministerio Público, por pretender
fundamentar
una demanda en un hecho delictivo. Al no hacerlo y admitir la
demanda y
aceptar como único medio de prueba de la misma una grabación ilegal,
los
señores jueces de la Sala Electoral, a su vez, incurrieron en delito al ser
cómplices
del delito cometido.
La
sentencia No. 260, por tanto, está viciada de inconstitucionalidad e
ilegalidad,
siendo el contenido de la misma en sí mismo un acto delictivo, que
amerita
que quienes la firmaron sean enjuiciados, aun cuando en dicha sentencia
no se
haya resuelto el fondo de asunto planteado, que fue la declaratoria de nulidad
de las
elecciones en el Estado Amazonas, sino solo una medida cautelar, pues ésta
está basada en
una prueba ilegal.
VI
En efecto, la
sentencia, como acto delictivo, se limitó a considerar y decidir, sin
que los jueces
recibieran por supuesto los antecedentes administrativos y el
informe sobre los
aspectos de hecho y de derecho relacionados con el recurso que
la Sala Electoral
solicitó al Consejo Nacional Electoral, sobre la específica
solicitud formulada
por la recurrente, de que la Sala dictase una medida cautelar
consistente en el:
“amparo temporal de
los derechos constitucionales previstos en los
artículos 62 y 63 de
la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela,
violentados por las toldas opositoras, como medio definitivo
para establecer la
situación jurídica, ya que se está vulnerando de manera
flagrante, grosera,
directa e inmediata los derechos constitucionales de los
electores y electoras
del Estado Amazonas, siendo que de esta forma se
mantengan en la misma
situación fáctica que tenían antes de la violación,
hasta tanto sea
decidido el presente recurso.
Por supuesto, para
poder considerar la medida cautelar solicitada, la Sala
Electoral, como lo
expresó en su sentencia, ineludiblemente no solo tuvo que
apreciar en el caso
“la presunción del derecho reclamado (fumus boni iuris),” y
“que la medida sea
necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil
reparación por la
sentencia definitiva (periculum in mora),” sino “los elementos
probatorios que
acrediten la existencia de presunción los requisitos anteriores,” es
6
decir, la Sala tuvo
que haber valorado la viciada prueba aportada, es decir, la
grabación ilegal de
una supuesta conversación privada entre dos personas.
Pero lejos de
considerar esa circunstancia de ilegalidad, al contrario, la Sala
Electoral la valoro
totalmente, e incluso, como el único fundamento de lo alegado
por la recurrente de
considerar, irresponsablemente, que:
“(…) los diputados
electos en el circuito electoral del Estado
Amazonas carecen de
legitimidad, siendo que además no representan la
voluntad del pueblo
del Estado Amazonas, por lo tanto al asumir los cargos
el próximo 05 de
enero de 2016 los candidatos elegidos por dicho Estado en
la Asamblea Nacional,
podría existir el riesgo que los mismos tomen
decisiones sin tener
la representatividad del pueblo amazonense.”
VII
Esa valoración de la
prueba ilegal para acordar al medida preventiva, por otro
lado, la hizo la Sala
solo atendiendo al argumento de la recurrente de que como la
grabación ilegal de
la conversación privada había sido divulgada en los medios – lo
que en sí mismo era
un delito – entonces se trataba de un supuesto “hecho notorio
comunicacional” respecto del cual
según la sentencia, “la parte que lo alega está
exenta de cumplir con
la carga de su demostración.”
Tan simple y burdo
como lo que queda dicho, que no es otra cosa que decir que
si se obtiene una
grabación ilegal de una conversación, sin siquiera saberse si la
misma es cierta, y no
es un montaje, sin embargo si se la divulga en los medios de
comunicación –
cometiéndose un delito -, ello entonces convierte el delito y el
contenido de lo
supuestamente dicho en un “hecho notorio comunicacional,” que
tiene que tomarse por
cierto, sin que nada tenga que probarse. Mayor aberración
jurídica es
ciertamente imposible de concebir.
Y eso fue lo que
resolvió esta irresponsable Sala Electoral, apelando a una
cuestionable decisión
de la Sala Constitucional (sentencia Nº 98 del 15 de marzo
del 2000),5 que lejos
de avalar lo decidido por la Sala Electoral, impedía adoptar la
decisión, pues dicha
sentencia lo que insistió fue que lo podía dar origen a un
“hecho notorio
comunicacional” era un “hecho” publicitado y no un “testimonio”
de una conversación
sobre hechos que es lo que contiene la grabación ilegal.
5 Véase Allan R.
Brewer-Carías, “Sobre el llamado ‘hecho comunicacional’ como fundamento
de una acusación penal”,
en Temas de Derecho Penal Económico, Homenaje a Alberto
Arteaga Sánchez (Compiladora Carmen
Luisa Borges Vegas), Fondo Editorial AVDT, Obras
colectivas OC No2,
Caracas 2007, pp. 787-816; y “Consideraciones sobre el “hecho
comunicacional” como especie
del “Hecho Notorio” en la doctrina de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo”
en Revista de Derecho Público, Nº 101, enero-marzo 2005, Editorial
Jurídica Venezolana,
Caracas 2005, pp. 225-232.
7
Por ejemplo, de
acuerdo con la sentencia de la Sala Constitucional citada, un
“hecho público
comunicacional” serían los ataques terroristas del 13 de noviembre
de 2015 ocurridos en
Paris, que no requieren de prueba, pues como lo dice la
sentencia de la Sala
Electoral constan de “grabaciones o videos, por ejemplo, de las
emisiones
radiofónicas o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho,
su
uniformidad en los
distintos medios y su consolidación; es decir, lo que constituye la
noticia.” Esos
“hechos” son distintos a los “testimonios” que pudieron darse sobre
esos hechos,
contentivos en declaraciones publicitadas, que nunca podrían ser el tal
“hecho notorio
comunicacional.”
En los mismos
términos, cómo lo resolvió la propia Sala Electoral en la sentencia
No. 145 del 27 de
octubre de 2010, ratificada en la No. 58 del 9 de julio de
2013, que se cita en
la misma sentencia que comentamos, lo publicitado “debe
tratarse de hechos y no de opiniones o
testimonios, de eventos reseñados por los
medios como noticia (…) (destacado del
original).”
VIII
Sin embargo, en el
caso decidido por la Sala Electoral, en la grabación de una
conversación privada
que supuestamente sería la prueba de un fraude, en realidad
no hay ningún “hecho”
publicitado -salvo la grabación ilegal en si misma - que se
configure como hecho
notorio comunicacional, sino que lo que hay solo sería solo
un “testimonio” de
alguna persona sobre hechos. Por ello, si la sentencia hubiese
sido dictada para
enjuiciar a los responsables del delito de divulgación de
conversaciones
privadas, el “hecho” de la grabación en cuestión difundida en los
medios habría sido
prueba suficiente del delito; pero en este caso, no se estaba
juzgando el “hecho”
de que se divulgó una grabación ilegal, sino un supuesto
hecho que era un
“fraude” que supuestamente solo constaba de “testimonios”
expresados en una
conversación.
La propia Sala
Electoral confesó en su sentencia que solo apreció:
“la uniformidad en
diversos medios impresos y digitales de comunicación
social del día 16 de
diciembre de 2015, de un hecho noticioso consistente
en la difusión de
grabación del audio de una conversación entre la
ciudadana Victoria
Franchi Caballero, Secretaria de la Gobernación del
estado Amazonas, y
persona no identificada (anónima) en la cual se refiere
la práctica de compra
de votos y pago de prebendas a electores para votar
por la denominada
Mesa de la Unidad Democrática (MUD) o ayudar a
desviar la voluntad
de las personas que requerían asistencia para el acto de
votación.”
Es decir, el hecho
noticioso para la Sala Electoral fue solo la difusión de la
grabación ilegal, no
el contenido de la misma, que no era más que un testimonio, y
que por supuesto
nunca podría ser un “hecho notorio comunicacional.” Es decir, si
8
la grabación
constituía una prueba de algo, solo es de la comisión de un delito,
pero no de alguna
violación electoral.
Por ello, aplicar la
tesis del “hecho notorio comunicacional” para eximir a la
recurrente de la
carga de probar un hecho tan grave como es un “fraude estructural
y masivo” en una
elección popular, es una aberración jurídica imperdonable, y lo
menos que ameritaría
es retrotraer a estos magistrados a que comenzaran a estudiar
derecho, que por lo
visto nunca hicieron. Y no basta para justificar el error de
derecho cometido,
argumentar que alguien hubiese solicitado el inicio de alguna
investigación por el
contenido de la grabación, o de que la persona que habría
supuestamente dado un
testimonio hubiese sido aprehendida. Ello solo demuestra
el hecho de que se
produjo un delito que fue la divulgación de una grabación
ilegal, que la Sala
Electoral estaba en la obligación de procurar que se sancionara.
IX
La
fundamentación de la declaración de procedencia de la medida de amparo
cautelar
que se había solicitado, por tanto, basada solo en la divulgación de una
grabación
ilegal, es contraria a la Constitución, a la ley y a la propia jurisprudencia
de la
Sala, al igual que es contrario a derecho lo decidido en la sentencia al
ordenar,
como se
anunció en la página web de la Sala en 30 de diciembre de 2015:
“de forma
provisional e inmediata la suspensión de efectos de los actos de
totalización,
adjudicación y proclamación emanados de los órganos
subordinados
del Consejo Nacional Electoral respecto de los candidatos
electos
por voto uninominal, voto lista y representación indígena en el
proceso
electoral realizado el 6 de diciembre de 2015 en el estado Amazonas
para
elección de diputados y diputadas a la Asamblea Nacional, hasta que se
dicte
sentencia definitiva en la presente causa.”
Como se
ha dicho,6 con lo que estamos de acuerdo, la suspensión de efectos de
determinados
actos se puede adoptar cuando los dichos efectos no se han producido
o están
cumpliéndose. Por ejemplo, en una demanda contencioso administrativa de
nulidad
contra un permiso de construcción, se puede dictar la suspensión de efectos
del acto
recurrido siempre que la edificación permisada no hubiese comenzado, o si
estuviese
en curso la edificación, paralizando en consecuencia la obra. Pero si la
obra se
terminó y la edificación está completa, no habría nada que suspender. La
suspensión
de efectos en ese caso es simplemente imposible.
6 Véase
José ignacio Hernández, “¿Qué puede pasar el #5E, día de la instalación de la
Asamblea
Nacional?, en Prodavinci, 2 de enero de 2016, en
http://prodavinci.com/blogs/que-puede-pasar-el-5e-dia-de-la-instalacion-de-la-asambleanacional-
por-jose-ignaciohernandez/?
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ci+(Prodavinci)
9
Ello
mismo ocurre en este caso: la elección de los diputados del Estado
Amazonas
ya se efectuó hace un mes, en diciembre de 2015, y todos los actos “de
totalización,
adjudicación y proclamación” de esa elección se efectuaron totalmente.
No es
jurídicamente posible entonces en ese caso “suspender” los efectos de un acto
cuyos
efectos ya se cumplieron. La sentencia, por tanto, es simplemente
inejecutable.7
Es decir,
en resumen, la sentencia de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de
Justicia
No, 260, tan esperada durante estos días de fin y comienzo de año 2015-
2016, no
es más que un bodrio inconstitucional,
de contenido delictivo, e
inejecutable que no
puede ser acatada.
New York, 4 de enero de 2016
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